Os efeitos da Reforma Trabalhista frente ao direito estabilizado pela reiterada jurisprudência

Por: Carine Aparecida de Santana Bellini – Ricardo Calcini

O presente artigo versa sobre a discussão referente à possibilidade, ou não, de incorporação da gratificação de função ocupada por mais de 10 anos, e suprimida pela empresa quando da reversão do empregado ao cargo efetivo, nos casos em que se discute se há “direito adquirido” antes do advento da Reforma Trabalhista.

Antes de adentrar no cerne do debate, é necessário revisitar a origem do direito, se advém de lei ou de jurisprudência.

Sabe-se que, até a Lei 13.467/2017, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendia que o empregado que ocupasse cargo de confiança, por 10 anos ou mais, ao ser revertido ao cargo efetivo sem justo motivo, não perderia a gratificação, com fundamento no princípio da estabilidade financeira, conforme preceitua o inciso I da Súmula 372 do TST.

Com efeito, sem base em norma legal específica, mas apenas invocando o princípio constitucional da irredutibilidade salarial, insculpido no inciso VI do artigo 7º da CF[, que, por sua vez, é passível de flexibilização, foi editada a referida súmula.

Na época, o artigo 468 da CLT, que alberga o princípio da inalterabilidade contratual, de modo a impedir a alteração contratual unilateral e prejudicial ao empregado, já admitia a exceção da reversão ao cargo efetivo, naturalmente com a perda da gratificação, nos seguintes termos:

“Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança” (g.n).

Todavia, com o advento da Lei 13.467/2017, houve a inclusão do §2º ao art. 462 da CLT, com a seguinte redação, “in verbis”:

“Art. 468. (…)

• 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregado para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

• 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento de gratificação correspondente, que não será incorporado independentemente do tempo de exercício da respectiva função” (g.n).

Assim, surge a discussão se, no caso em debate, o direito vigente, estabilizado pela reiterada jurisprudência, ao tempo da prática do ato jurídico, produzido antes da lei reformista, pode ser suprimido por pura interpretação da Lei nova, em flagrante violação ao princípio da irretroatividade da norma.

Em outras palavras: considerando a origem do direito, baseado em verbete sumular, levanta-se o questionamento se há direito adquirido nos casos em que o empregado completar 10 anos antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

Para uma corrente de pensamento, nos casos em que os funcionários já atingiram 10 anos no exercício de cargo de confiança até o advento da Reforma Trabalhista, ou seja, cumpriram o requisito até 10/11/2017, esses possuem direito adquiridos (art. 5º, inciso XXXVI da CF), não sendo possível a reversão ao cargo anteriormente desempenhado com a exclusão do adicional recebido durante anos.

A posição acima baseia-se no entendimento que o trabalhador já incorporou ao seu patrimônio os valores recebidos a título de gratificação comissionada, quando percebido por longo período, mesmo frente à recente alteração legislativa. Considera-se que o direito do trabalhador já havia se consolidado, pois os fatos ocorreram antes da promulgação da reforma.

No entanto, questiona-se: e nos casos em que há comum acordo entre as partes? E quando se trata de pedido formulado pelo próprio funcionário? Como fica o “direito adquirido” do empregado? Não se ignora o fato de que ainda que haja vontade das partes, a regra geral é que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. Todavia, cada caso em concreto deve ser analisado em particular, mas até que haja modulação dos efeitos pelo TST, visando minimizar o risco de passivo trabalhista para os empregadores, uma saída viável seria uma transação via acordo extrajudicial.

Por outro lado, há quem defenda que não há direito adquirido, já que conceitualmente o instituto decorre apenas de lei, e, na hipótese acima, o direito à incorporação da gratificação é oriundo de jurisprudência positivada por verbete sumular (372 do TST). Logo, não existe o direito adquirido.

E nesta senda, recentemente a 4ª Turma do TST entendeu que não há direito adquirido à incorporação da gratificação de função, ainda que exercida por mais de 10 anos.

O relator do recurso de revista, ministro Ives Gandra Filho, assinalou que a súmula do TST que previa o direito à incorporação não tinha base na lei, mas nos princípios da habitualidade, da irredutibilidade salarial, da analogia com o direito dos servidores e da continuidade da jurisprudência.

Segundo ele, o item I da Súmula 372 do TST não conta com respaldo legal, mas apenas principiológico, da estabilidade financeira do empregado, sendo absolutamente discricionário o verbete, inclusive nos seus parâmetros – de 10 anos e de não reversão por justa causa -, em nítida manifestação de ativismo judiciário, oportunamente reformado pela Lei 13.467/17.

E por essa razão, o ministro entendeu que o direito à incorporação da gratificação de função se contrapõe à nova lei, em especial ao verbete sumulado do TST que, indevidamente, criou vantagem trabalhista sem base legal, pelo que não há que se falar em direito adquirido.

Como se percebe, o cerne da questão é a abrangência ou não de súmula como direito adquirido, na medida em que se trata de direito intertemporal, no sentido a confrontar lei antiga (no caso a súmula) e a lei nova, sob o prisma do cumprimento dos elementos que, segundo a lei antiga (no caso, a súmula), eram aptos a gerar o direito previsto na lei antiga (no caso, a súmula) e que serão antepostos frente à lei nova, em nome da segurança jurídica.

Entrementes, pondera-se que a jurisprudência é fonte de direito, quando interpreta legitimamente o ordenamento jurídico, explicitando o que não estava claro. No entanto, também se sabe que não cabe ao Poder Judiciário se sub-rogar na função do Legislativo, em detrimento do princípio republicano e democrático da separação dos Poderes do Estado.

Todavia, há que observar se no momento que nasceu o direito não existia lei impedindo a incorporação de função, criando figura negativa atemporal vedada pelo princípio da irretroatividade da norma.

Por todo o exposto, o que se espera é que o Tribunal Superior do Trabalho faça a modulação dos efeitos da alteração do artigo 468 da CLT pela Lei 13.437/2017, aos empregados que, em tese, possui direito adquirido até 10/11/2017, sem ofender direitos até então respeitados, pacificados, aplicados e estabilizados. Se assim não for, o Judiciário terá, no mínimo, milhares de ações revisionais diante da abrupta alteração retroativa, em clara inobservância da segurança jurídica.

Fonte: Jota, 17 de fevereiro de 2021.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/ha-direito-adquirido-na-incorporacao-da-gratificacao-por-cargo-de-confianca-17022021